Zoals je misschien wel weet is de AVG enkel van toepassing indien persoonsgegevens worden verwerkt. Of een foto van een persoon als persoonsgegevens aan te merken is, is afhankelijk van de foto. Het gaat er hierbij om of de persoon redelijkerwijs herkenbaar is. Daarbij zal al snel gedacht worden aan het tonen van het gezicht. Echter, Iemand kan ook herkend worden aan bijvoorbeeld zijn postuur, karakteristieke houding of silhouet. Het gaat erom of de foto of video kan herleiden tot de identificatie van een natuurlijk persoon. Recent voorbeeld hiervan is de look-a-like van Max Verstappen in de reclame van Picnik.
Is er ook sprake van een verwerking van persoonsgegevens als een toevallige passant wordt vastgelegd? In dat geval gaat het erom of zijn/haar identiteit redelijkerwijs, zonder onevenredige inspanning vastgesteld kan worden. Is dat het geval, dan is er sprake van een verwerking van persoonsgegevens en is de AVG dus van toepassing.

Gerechtvaardigd belang

Om gegevens onder de AVG te verwerken moet voldaan worden aan de aanwezigheid van een grondslag voor die verwerking. Eén van de grondslagen in de AVG is toestemming. Wij krijgen dan ook vaak de vraag of het echt nodig is om van iedereen die je op straat fotografeert, toestemming te vragen. Dit is (in de meeste gevallen) absoluut niet noodzakelijk. In veel gevallen mag op grond van het gerechtvaardigd belang gefotografeerd worden. Dit houdt in dat er afweging moet worden gemaakt tussen het belang van de fotograaf en het (privacy)belang van de betrokkene. Weegt het belang dat een fotograaf heeft om zijn werk te kunnen doen op tegen het privacybelang van de geportretteerde?
Wordt de persoon negatief afgebeeld of in een duidelijk ongewenste omgeving gefotografeerd, dan zal deze een groter belang hebben dan wanneer de afbeelding vrij onschuldig is. Aan de andere zijde zal het belang van openbaar maken groter zijn wanneer het portret een nieuwsfeit betreft dan wanneer het slechts als decoratie ingezet wordt.

Nieuwswaarde

Het gebruiken van iemands portret in een publicatie is in beginsel toegestaan. Of een persoon zich kan verzetten tegen de afbeelding die openbaar is gemaakt zonder zijn instemming en waarbij zijn portret is afgebeeld, hangt af van het feit of hij/zij een aanmerkelijk belang heeft bij de publicatie. Deze toetst is te vergelijken met de toets van het gerechtvaardigd belang.
Het publiceren van een foto kan nieuwswaarde vertegenwoordigen. In dat geval dient het belang van privacy en nieuwswaarde tegen elkaar worden afgewogen. Of er sprake is van een aanmerkelijk belang van de geportretteerde hangt af van de omstandigheden van het geval. Onderstaand zijn kort wat omstandigheden uit deze rechtspraak toegelicht die spelen bij de publicatie van een foto:

  • Het feit dat de foto op de openbare weg is genomen, betekent niet dat je helemaal geen privacy meer hebt.
  • Is de foto een ruime tijd voor de uitgave van het tijdschrift gemaakt? Dan doet dit af aan de nieuwswaarde. Het nieuws is dan niet meer actueel.
  • De afweging of het in de situatie mogelijk is om voorafgaand toestemming te vragen.
  • Of de mogelijkheid er is om het gezicht van de afgebeelde persoon weg te blurren.
  • Of er sprake is van een bekend persoon. Bekende personen hebben meer te dulden in verhouding tot gewone personen.

Conclusie

Een foto kan dus een persoonsgegeven zijn onder de AVG. Uit de AVG volgt dat, voor iedere verwerking van een persoonsgegeven, een grondslag vereist is. In het geval van fotografie zal deze grondslag in de meeste gevallen het gerechtvaardigd belang zijn.