Foto's publiceren en de AVG

Wanneer u een evenement organiseert is het uiteraard leuk – en goede reclame – om sfeerfoto’s van de bezoekers te maken en deze (online of offline) te publiceren. Vaak vinden bezoekers het zelf ook leuk om achteraf deze foto’s terug te zien. Vanaf het moment dat de tekst van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) bekend is gemaakt bestaat de zorg dat dit het maken en publiceren van foto’s op evenementen enorm in de weg staat. Dit heeft inmiddels geleid tot enkele hele vreemde situaties, zoals festivals die bezoekers door middel van een stip op het voorhoofd hun weigering om gepubliceerd te worden kenbaar konden maken.

Wilt u weten wanneer u foto’s wel of niet mag publiceren en op welke wijze u dit kunt verantwoorden? Lees dan verder.

Bevatten uw foto’s wel persoonsgegevens?

Foto’s met personen erop afgebeeld zijn niet altijd persoonsgegevens en de AVG is in dat geval niet van toepassing. Alvorens verder te bespreken wanneer u foto’s wel en niet mag publiceren, gaan we hieronder eerst kort in op wat een persoonsgegeven is volgens de AVG,

Wat is een persoonsgegeven?

Volgens de AVG is een persoonsgegeven ‘alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon’ (artikel 4). Oftewel, als u op basis van informatie iemand kan herkennen, of dat zou kunnen als u de informatie combineert met andere beschikbare gegevens, betreft het een persoonsgegeven onder AVG.

De stelregel is dat wanneer personen herkenbaar op foto’s staan, u dus te maken hebt met de verwerking van persoonsgegevens. Mocht u dit willen voorkomen, dan is een oplossing natuurlijk om personen enkel nog onherkenbaar op beeld te zetten, maar dat zal lang niet altijd mogelijk en wenselijk zijn.

Bevatten foto’s ook altijd bijzondere persoonsgegevens?

In artikel 9 van de AVG is aangegeven welke categorieën van persoonsgegevens als bijzonder kunnen worden aangemerkt:

“persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond blijken, genetische gegevens, biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon, of gegevens over gezondheid, of gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid”.

Een foto kan bijvoorbeeld de etnische afkomst, politieke of religieuze opvatting of de geaardheid van de persoon die op de foto staat laten zien. Een foto kan dus bijzondere persoonsgegevens bevatten en behoudens uitzonderingen is er op grond van de AVG een verbod op het verwerken van dergelijke bijzondere persoonsgegevens.

Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens worden bij verwerking van foto’s geen bijzondere persoonsgegevens verwerkt wanneer aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan:

• De foto’s zijn niet gericht op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens of het maken van onderscheid op basis hiervan;
• Het is redelijkerwijs niet te voorzien dat iemand onderscheid zal maken op basis van de foto’s; en
• Het is onvermijdelijk om de bijzondere persoonsgegevens te verwerken bij het gebruik van de foto’s.

Hierbij heeft de Autoriteit Persoonsgegevens ook aangegeven dat over het algemeen geen bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt bij foto’s ter promotie van een (algemeen) evenement. Let op: hierop kunnen op basis van bovenstaande voorwaarden dus uitzonderingen op bestaan.

Minister voor Rechtsbescherming

De Minister voor Rechtsbescherming, Sander Dekker, heeft in een Kamerstuk een nuancering aangebracht door aan te geven dat wanneer het gaat om een foto waarop ‘willekeurige voorbijgangers’ staan, de kans kleiner is dat personen gemakkelijk herkenbaar zijn. Dit komt omdat er dan veel moeite gedaan moet worden om personen te identificeren door de maker van de foto of de organisator van het evenement die de foto gebruikt. Dit is echter enkel voor te stellen wanneer op een openbaar evenement een grote mensenmassa wordt gefotografeerd en er veel moeite moet worden gedaan om daaruit iemand te identificeren. In andere gevallen zal dit niet op gaan.

Minister Dekker heeft daarnaast zelf ook een nuancering gemaakt door aan te geven dat technieken van gezichtsherkenning (op bijv. smartphones of zoals gebruikt in het tv-programma Catfish) mogelijk ervoor zorgen dat personen sneller identificeerbaar zijn. Wanneer deze technieken zich verder ontwikkelen, kan dit dus ook gevolgen gaan hebben voor fotografie en de AVG.

Kortom

1. Voorbeelden van foto’s zonder persoonsgegevens:

• Foto’s zonder personen erop, bijvoorbeeld van natuur, dieren of gebouwen;
• Foto’s met personen die niet herkenbaar gefotografeerd zijn;
• Foto’s met hele grote mensenmassa’s waarbij onevenredig veel moeite gedaan moet worden om iemand te identificeren.

2. Voorbeelden van foto’s met persoonsgegevens:

• Foto’s van (een groep) personen op een evenement met een beperkte gastenlijst of een evenement welke bedoeld is voor inwoners van een bepaalde (kleine) gemeente.
• Foto’s van (een groep) personen op openbare evenementen wanneer deze foto’s op Social Media gezet worden met de mogelijkheid om daarbij personen te taggen.
• Portretten van personen en groepen;
• Pasfoto’s

3. Voorbeelden van foto’s met bijzondere persoonsgegevens

• Promotionele foto van café met (zichtbaar) verstandelijk gehandicapte bediendes;
• Foto’s van een evenement voor homoseksuelen die worden gebruikt ter promotie van andere evenementen.

Portretrecht in relatie tot de AVG

Naast de AVG speelt uiteraard ook het portretrecht een rol. Het portretrecht is in Nederland vastgelegd in de Auteurswet en is inhoudelijk niet gewijzigd door de invoering van de AVG. Een foto kan een portret zijn, hetgeen betekent dat een persoon herkenbaar op beeld is gezet. Herkenbaar betekent in geval van het portretrecht niet alleen gelaatstrekken, maar ook bijvoorbeeld een typerende houding waardoor iemand herkend zou kunnen worden door familie en vrienden. Hierbij is een onderscheid te maken in portretten die wel of die niet in opdracht van de geportretteerde zijn gemaakt. Bij evenementen zal vooral het laatste relevant zijn. Het portretrecht houdt hierbij in dat het portret niet mag worden gepubliceerd wanneer het belang van de geportretteerde zich hiertegen verzet.

Wanneer een foto volgens de definitie van de AVG wel persoonsgegevens bevat, mag u ervan uit gaan dat het portretrecht ook van toepassing is en zal ook met de regels die hiervoor gelden rekening gehouden moeten worden. Aangezien het onderwerp van dit stuk fotografie in relatie tot de AVG is, zal hierop niet nader worden ingegaan.

Wel persoonsgegevens? Alsnog geen reden tot paniek!

Mocht blijken dat de foto’s die op uw evenement zijn gemaakt en die u wilt gaan publiceren wel persoonsgegevens bevatten, dan rijst natuurlijk de vraag in hoeverre dit mag. Wederom geldt dat de AVG lang niet altijd zo beperkend is als wordt gedacht.

De journalistieke uitzondering

Bij evenementen zal het maken en gebruiken van foto’s vaak het doel van verslaglegging van het evenement hebben. Wanneer dit het geval is, ben u foto’s aan het maken en gebruiken voor puur ‘journalistieke doeleinden’. In dat geval is de AVG nog steeds wel van toepassing, maar zijn een aantal bepalingen buiten toepassing verklaard (in Nederland via de Uitvoeringswet AVG (UAVG), artikel 43), wat het gebruik van de foto’s een stuk gemakkelijker maakt. Zo mag u bijvoorbeeld in dat geval zonder aanvullende grondslag kenmerken op foto’s laten zien die bijzondere persoonsgegevens zijn, kan de betrokkene eventueel gegeven toestemming voor het gebruik van een foto niet intrekken en heeft de persoon geen recht om foto’s te laten verwijderen (op basis van de AVG) omdat het hoofdstuk over de rechten van betrokkenen buiten beschouwing gelaten wordt. Wanneer geen sprake is van de journalistieke uitzondering gelden dus weer alle bepalingen uit de AVG.

Gerechtvaardigd belang van de organisatie

Wel heeft u, ook als u gebruikt maakt van de journalistieke exceptie, steeds een ‘grondslag’ nodig om de foto’s te mogen maken, opslaan en publiceren (artikel 6 AVG). Wat in geval van journalistiek gebruik vaak als grondslag gebruikt zal worden is ‘gerechtvaardigd belang’. Hierbij maak u een belangenafweging tussen de inbreuk op de grondrechten of fundamentele vrijheden van de personen op de foto en het belang van de organisator om de foto’s te maken en gebruiken. Dit komt eigenlijk op dezelfde belangenafweging neer als de afweging die voorkomt uit het portretrecht. Wanneer u dus onder het portretrecht het maken en gebruiken van een foto kan verantwoorden, kan u dat in beginsel onder de AVG op grond van een gerechtvaardigd belang ook (en andersom).

In de meeste gevallen zal deze belangenafweging uitslaan naar de kant van de organisator van het evenement. Hierbij kunt u als richtsnoer aan uzelf de vraag stellen of u het erg zou vinden wanneer iemand u zo op een foto zou zien. Wanneer de foto bijvoorbeeld verder gebruikt zou kunnen worden ter promotie van een ander evenement, kan de belangenafweging wellicht uitvallen in het voordeel van de betrokken personen.

Toestemming van de betrokkene

Foto’s publiceren of gebruiken die niet onder journalistiek gebruik vallen zal er ook toe leiden dat u de grondslag gerechtvaardigd belang minder snel kunt gebruiken, waardoor u wellicht terug moet vallen op het vragen van toestemming. Deze toestemming kunt u op verschillende manieren verkrijgen. Het kan bijvoorbeeld door gebruik te maken van een toestemmingsformulier, mensen mondeling te vragen of ze willen poseren en daarbij aangeven dat de foto’s ook gepubliceerd kunnen worden, of door toegangspoortjes met een aanwijzing erop. Daarnaast kunt u toestemming als grondslag gebruiken voor die foto’s die wel journalistiek worden gebruikt, maar waarbij na een belangenafweging het gerechtvaardigde belang van de organisatie niet opweegt tegen de inbreuk op de rechten van de personen op de foto (al is het dan natuurlijk maar de vraag of u toestemming krijgt want de belangenafweging valt in een dergelijk geval niet voor niets de kant van de betrokkene op).

Andere grondslagen zijn contractuele afspraken, wettelijke verplichting, vitaal belang van de betrokkene of het algemeen belang. Hoewel het in bepaalde gevallen mogelijk is dat de publicatie van foto’s ook op basis van een van deze grondslagen gebeurt, zullen wij hier in dit blog niet verder op ingaan.

Wat moet u verder regelen?

Naast het hebben van een geldige grondslag voor de verwerking, dient de verwerking ook met inachtneming van de basisprincipes uit artikel 5 van de AVG te geschieden. Voor alle foto’s die worden opgeslagen en gebruikt (op basis van welke grondslag dan ook) is het zaak dat passende beveiligingsmaatregelen worden genomen om de foto’s te beschermen tegen onjuist gebruik. Wanneer u ook een ander (bedrijf) met de persoonsgegevens laat werken (bijvoorbeeld bij opslag in een cloudapplicatie of een illustrator die de foto’s voor jou bewerkt), dan zult u daarnaast (behoudens uitzonderingen) een verwerkingsovereenkomst of een overeenkomst m.b.t. gezamenlijke verantwoordelijkheid moeten sluiten. Verder mag u de foto’s niet langer bewaren dan noodzakelijk is voor het doel waarvoor ze gemaakt zijn.

Wanneer u foto’s publiceren wilt op basis van toestemming moet u aantonen dat de toestemming door de betrokkene is gegeven en dat aan de volgende elementen is voldaan: vrij gegeven (kan zonder gevoel van oneigenlijke druk gegeven worden), specifiek (enkel voor duidelijk omschreven doeleinden), ondubbelzinnig (actieve handeling, geen twijfel over de vraag of wel toestemming is gegeven) en geïnformeerd (voldoende informatie over waar precies toestemming voor wordt gevraagd en voor welk doel). Wanneer een betrokkene de toestemming intrekt, mag u de foto’s niet langer gebruiken en moet u ze op alle opslagplaatsen verwijderen. Let op: wanneer persoonsgegevens op basis van toestemming journalistiek worden verwerkt, kan de toestemming niet worden ingetrokken.

Mocht u de foto’s voor een ander doel willen gaan gebruiken dan waar ze oorspronkelijk voor verzameld zijn, dan dient voor deze verdere verwerking te worden nagegaan wat de grondslag is. Aanvullend moet worden bekeken of deze verdere verwerking wel voldoende gerelateerd is aan het oorspronkelijke doel.

Advies nodig?

Zoals blijkt uit dit blog behelst de AVG geen algeheel verbod op het publiceren van foto’s. Uiteraard blijft het wel zaak om dit soort vraagstukken goed uit te zoeken, zodat u zeker weet wat wel en niet mag en u dit ook kan verantwoorden. U zal ook de benodigde stappen moeten zetten die ervoor zorgen dat u de foto’s op een rechtmatige wijze gebruikt.

Spelen in uw organisatie ook dergelijke praktische vraagstukken of mocht u eens willen sparren over dit onderwerp, dan nodigen we u graag uit om contact met Cuccibu op te nemen via info@cuccibu.nl of +31(0)85 303 2984.